Влијателната книга „Код и други закони на киберпросторот“ на Лоренс Лесиг во предговорот на првото издание започнува со приказна од конференција од 1996 година насловена „Компјутери, слобода и приватност“. На конференцијата имало двајца писатели на научна фантастика кои биле поканети да зборуваат за нивната визија за иднината. Вернон Винџи раскажал приказна за сеприсутна полиција која има контрола над технологијата што ја користиме. Том Медокс раскажал слична приказна во која улога на соработник, заради неговите интереси, има и бизнис секторот (Лесиг, 1999).

Дваесетина години подоцна дистописките предвидувања на писателите се чини се остварија. Откритијата на Едвард Сноуден ни кажуваат дека светските разузнавачки агенции можат да имаат директен пристап до нашите електронски комуникации на социјалните мрежи сопственост на корпорации каде што поминуваме голем дел од времето, но и до нашите мобилни телефони за чие функционирање се грижат телекомуникациските гиганти. После овие откритија, Ебен Моглен, уште еден истакнат правник од Соединетите Американски Држави (САД), понуди објаснување за како треба да се разбере приватноста и што значи тоа кога ќе ја изгубиме: приватноста се состои од тајност, анонимност и автономија, таа со овие нејзини делови е нужна за да постои демократско владеење (Моглен, 2013). Ќе се вратиме на Моглен кон крајот на овој текст.

Во позадина на овие настани, во Македонија во 2010 година собранието донесе закон (Службен весник на Р. Македонија, 83/2010) кој што дозволуваше полицијата директно, самостојно и непречено да ги следи комуникациите на граѓаните, без разлика дали е издаден судски налог или не (Закон за изменување и дополнување на законот за електронските комуникации, 2010). Овој закон е јавен вовед во последната политичка криза што ја живееме во Македонија. Подолу ќе се обидам да ги прибележам сите настани од правото, технологијата и нивната интеракција што ја одбележаа оваа криза. Иако логично би било да се очекува дека на каква било набавка на технологија ќе претходи донесување на законско овластување за тоа, постои основ да се мисли дека тоа во Македонија не е така. Затоа, приказната, сепак, започнува во 2008 или 2009 година.

Почетоците на следењето

На прес-конференцијата на Јавното обвинителство за гонење на кривични дела поврзани и кои произлегуваат од содржината на незаконското следење на комуникациите (СЈО) на 30.03.2016 година беше објавено дека во текот на 2008 и 2009 година во Министерството за внатрешни работи во употреба има два системи за следење на комуникациите. Уништувањето на еден од овие системи е предмет на истрага на СЈО (СЈО, 2016a). Но, никаде до сега не е објавено ништо за тоа што овие системи можат да прават, а пред сѐ што може да прави системот што бил во употреба од 2008-2009 до моментот на неговото уништување. Односно, не знаеме дали со тој систем можело директно, самостојно и непречено да се следат комуникациите на граѓаните, без разлика дали е издаден судски налог или не. Сепак, знаеме дека незаконско следење на комуникациите имало, ако ништо друго од признанието на македонските пратеници кои во Законот за заштита на приватноста (Службен весник на Р. Македонија, 99/2016) во член 1 став 1 велат „Со овој закон се утврдува заштита на приватноста на граѓаните на Република Македонија, гарантирана со Уставот и Европската конвенција за човекови права, во врска со материјалите кои произлегуваат од незаконско следење на комуникации извршени во периодот од 2008 до 2015 година“ (нагласувањето е мое) (Закон за заштита на приватноста, 2016).

Со други зборови, и од страна на СЈО и од страна на Собранието на Р. Македонија имаме изјава дека незаконско следење на комуникации имало во 2008 и 2009 година. Но, не знаеме како тоа било спроведено. Ова е важно прашање, бидејќи одговорот може да го опише заговорот помеѓу државата и приватниот телекомуникациски сектор.

Пред да продолжиме, класичното сценарио во кое што се дозволува следење на комуникации е барање од обвинител за точно одредено лице во врска со некое дело, дозвола од судија, спроведување од полиција и горе-долу тоа е постапката опишана и во македонскиот закон за следење на комуникациите (за тоа подолу). Ова е постапката која веројатно и сите сме ја виделе на која било криминалистичка серија. Вака одобреното следење на комуникации е документирано во извештаите на Јавното обвинителство кои што се испраќаат до Собранието на Р. Македонија. Со оглед на тоа дека има истрага за незаконско следење на комуникациите, можеме да заклучиме дека истрагата на СЈО не се однесува на нешто што Јавното обвинителство побарало, судот дозволил и се спровело, а за тоа било известено и Собранието.

Оттука две сценарија се можни за периодот 2008-2009 година. Едното е дека системот за следење на комуникациите кој што тогаш бил ставен во функција овозможувал директно, самостојно и непречено следење. Тој бил инсталиран со премолчена согласност на операторите за телекомуникациски услуги, но без законска дозвола, и бил ставен во употреба. Второто е дека новиот ситем бил ист како и стариот и не дозволувал директно, самостојно и непречено следење. Сепак, операторите ги спроведувале налозите за следење исто така давајќи премолчена согласност, бидејќи за тоа не им била доставувана судска наредба. Кое и сценарио да се остварило, во двата случаи станува збор за заговор помеѓу полицијата и бизнисот, а на штета на граѓаните на Република Македонија. Патем двете сценарија продолжуваат да важат и за периодот што следи.

Измените на законот за електронските комуникации од 2010 г., Уставниот суд и Зоран Заев

Во јуни 2010, доаѓа ослободувањето од одговорност на телекомуникациските оператори. Со измените и дополнувањата на Законот за електронски комуникации изменети и дополнети се и членовите 112, 114, 115, 115-а и 155-б кои што ги обврзуваат операторите да набават и инсталираат опрема што овозможува директно, самостојно и непречено следење на комуникацииите и да му овозможат пристап на надлежниот орган (Закон за изменување и дополнување на законот за електронските комуникации, 2010). Законот стапил на сила на 1 јули 2010. Но, веќе во октомври истата година Уставниот суд го запира извршувањето на овие членови од законот за електронските комуникации (Уставен суд, 2010а), а два месеци подоцна оспорените делови кои дозволуваат директно, самостојно и непречено следење се поништени од страна на уставниот суд (Уставен суд, 2010б).

Треба да се направат две поенти во врска со овие собраниско-уставни настани од 2010 година. Прво, директно, самостојно и непречено следење на комуникацииите било дозволено само во еден краток период од јули до октомври 2010 година. Прашањето што дополнително треба да се постави е: дали тоа било возможно? Во овој краток период операторите биле должни прво „од овластениот орган за следење на комуникации да побараат техничка спецификација за видот и карактеристиките на опремата и интерфејсот“ (Закон за изменување и дополнување на законот за електронските комуникации, 2010) за воопшто да можат да ја исполнат нивната законска обврска за обезбедување на опремата.

Оттука, во овој период од 3-4 месеци, во сред лето и одмори, овластениот орган би требало прво да ја изготви техничката спецификација, операторите да ја побараат и добијат, потоа да спроведат постапка за набавка на опремата, да ја инсталираат, да ја пуштат во употреба и да му обезбедат пристап на надлежниот орган. Ова е единственото сценарио во кое операторите во врска со следењето на комуникации можеле да постапат согласно закон. Дали е ова навистина направено во тој краток временски период веројатно ќе биде откриено од страна на СЈО, но можеби не и за јавноста. Сите други варијатни би значеле дека операторите во соработка со Министерството за внатрешни работи (МВР) однапред знаеле какво ќе биде законското решение и техничката спецификација, па оттука и каква опрема ќе треба да набават, па сѐ што ќе им преостанело е на 1 јули да го вклучат копчето на „On“, откако претходно ги завршиле сите други активности. Вакво сценарио повторно укажува на заговор помеѓу полицијата и бизнисот, а веројатно и на силно влијание на полицијата врз законодавството – бидејќи дури и МВР и операторите да соработувале, тие по правило не би можеле да знаат дека Собранието ќе донесе баш таков закон каков што Владата побарала.

Со цел да се разјаснат некои од овие дилеми до МВР испратив барање за слободен пристап до информации со прашање кога е техничката спецификација е испратена до операторите, односно за одговор го барав само датумот. За жал одговорот што го добив е дека тоа е класифицирана информација од степен „строго доверливо“.

Се разбира, незаконско следење на комуникациите можело да се случува, дури и операторите да биле експедитивни во овие 4 месеци: МВР можело да следи преку новите брзо инсталирани системи без никој да знае за тоа. Со други зборови, законското (и експедитивно) инсталирање на опремата не го исклучува незаконското следење на комуникации од страна на полицијата. Но, за сите други снимки што ги чувме во „бомбите“ на Социјал-демократскиот сојуз на Македонија (СДСМ) или што ги има во архивата на СЈО, а кои што се од период пред 1 јули 2010 година и после 20 октомври 2010 година, сѐ до новиот закон за електронски комуникации од 2014 (за тоа подолу), операторите се виновни најмалку за нарушување на доверливоста на комуникациите што е прекршок казнив според истиот закон, и веројатно би требало да бидат казнети (тогаш, бидејќи сега е застарено) од надзорниот орган за комуникации – Агенцијата за електронски комуникации (АЕК). Дали непостапувањето на АЕК може да ги однесе нејзините претставници во некакви проблеми е прашање за друга прилика. Сето ова создава мрачна слика за заговор помеѓу полицијата и телекомуникацискискиот бизнис.

Второ, со решението и одлуката на Уставниот суд од 2010 година директно, самостојно и непречено следење на комуникацииите повеќе не е дозволено во Република Македонија. Прашањето во врска со ова е дали одлуката на судот е спроведена, и не само поради тоа што неспроведување на судска одлука е казниво според македонскиот кривичен законик. Дали одлуката е спроведена или не, всушност, ни кажува дали нелегалното следење на комуникациите по декември 2010 продолжило по првото или второто сценарио опишани погоре за периодот од 2008-2009 година. Понатаму, тоа што никаде нема информација дека МВР набавувало уште една опрема кога биле измените законот за електронски комуникации во 2010, може да значи дека опремата набавена 2008-2009 година можела да прави сѐ што законот ќе предвиди во 2010 година, што би значело дека цело време (додека траат промени на закони од Собрание и Уставен суд) технологијата е една и иста. За целосна слика сепак ќе треба да ги погледаме и набавките на операторите во периодот од 2008 до 2010 година.

Ова можеби е добро место да се потсетиме на силната промена на ставот на (сега премиерот) Зоран Заев. Првичните негови изјави се дека прислушувањето не било возможно без знаење на операторите (Вистиномер, 2015), но веќе по две недели Заев на прес-конференцијата за бомба #5 изјави дека одговорност нема кај операторите (Прес конференција на СДСМ, 2015). Увидот во набавките можеби треба да се надополни со објаснување за тоа како и каде исчезнала одговорноста на операторите.

За оние кои што ќе се запрашаат како со одлуката на Уставниот суд директно, самостојно и непречено следење на комуникацииите повеќе не е дозволено, одговорот е во членот 111 на законот. Таму прво се вели дека комуникациите се доверливи, па потоа се редат исклучоци од таа доверливост. Со одлуката на Уставниот суд, на пример, исклучокот од членот 114(6) кој што вели „На овластениот орган за следење на комуникации операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни да му овозможат постојан и директен пристап до своите електронски комуникациски мрежи, како и услови за самостојно одредување на моменталната географска, физичка или логичка локација на терминалната опрема на своите претплатници, односно корисници независно од нивната телекомуникациска активност“повеќе не постои. Затоа после декември 2010 година директно, самостојно и непречено следење на комуникацииите повеќе не е дозволено.

Сите опреми за следење

После декември 2010, Македонија влегува во тивок период во однос на законските решенија за електронски комуникации. Но следењето на комуникации, видно од сѐ што чувме во аудио формат, не е застанато. Исто така не е застанато ни набавувањето на нова опрема. Помеѓу 2010 и 2014 купени се најверојатноо уште четири опреми за следење на комуникации: во 2010 опрема од Велика Британија (СЈО, 2016b), во 2011 опрема што беше тема на прес конференција на СДСМ во 2015 (Призма, 2015), FinFisher кој што беше прв пат откриен во Македонија во 2013 (CitizenLab, 2013) и опрема која што некаде во 2014 е купена за да ја замени опремата од 2008-2009 (СЈО, 2016a).

Во меѓувреме опремата од 2008-2009 (која што е предмет на истрага на СЈО) е уништена во март 2015 (СЈО, 2016a). Опремата што потоа се користела и веројатно сѐ уште се користи е опрема на Ериксон (НоваТВ, 2016). Дали тоа е нова набавка или е само именување на брендот на некоја од претходните набавки не се знае. Во секој случај станува збор за многу опрема. Конечно, во некој момент (веројатно) во 2011 година Македонија потпишала таен договор за следење на комункациите со САД (The Intercept, 2014). Обемот и опфатот на оваа соработка е непознат.

Додека сето ова се случува законска дозвола за следење на комуникациите директно, самостојно и непречено не постои. Значи, следењето се случува или на поединечни барања на полицијата до операторите кои што се спроведуваат без судска наредба (бидејќи знаеме дека бројот на оние што се следени со судска наредба е далеку помал од бројот на оние што се следени во незаконското следење на комуникациите од 2008 до 2015), или одлуката на Уставниот суд во врска со Законот за електронските комуникации не е спроведена и полицијата ги следи комуникациите директно, самостојно и непречено.

Новиот закон за електронски комуникации, ситните разлики во тексот и извештајот на Прибе

Но, во февруари 2014 година Собранието на Р. Македонија носи нов Закон за електронски комуникации (Службен весник на Р. Македонија, 39/2014) во кој што може да се прочитаат малку поинакви одредби во врска со следењето на комуникациите (Закон за електронските комуникации, 2014). Во законот од 2010 година има пет членови што го регулираат следењето на комуникациите: 112, 114, 115, 115-а и 155-б; во законот од 2014 година има само два: 175 и 176.

Како што видовме, во членот 114(8) од законот од 2010 година, меѓу другото, дозволен бил директен и постојан пристап до мрежите на телекомуникациските оператори. Меѓутоа, слична одредба не постои во новиот закон од 2014 (или барем јас не можам да ја најдам). Тоа што може да се прочита во новиот закон во членот 175(1) е дека „Операторите се должни да ги обезбедат сите неопходни технички услови за да овозможат следење на комуникациите во нивните мрежи, согласно со Законот за следење на комуникациите“(Закон за електронските комуникации, 2014). Сличната одредба во членот 115(1) во законот од 2010 гласи: „Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни на свој трошок да обезбедат соодветна опрема и интерфејс за спроведување на мерката следење на комуникациите која ќе се врши под услови и на начин утврдени со закон“ (нагласувањето е мое) (Закон за изменување и дополнување на законот за електронските комуникации, 2010).

Од нагласените делови се гледа, според мене, главната разлика помеѓу двата законски текста во врска со следењето на комуникаците. Стариот закон зборува за опрема и интерфејс во 115, а за тоа што таа опрема треба да овозможи зборува, на пример, во 112(8): „На овластениот орган за следење на комуникации операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни да му овозможат постојан и директен пристап до своите електронски комуникациски мрежи, како и услови за самостојно преземање на податоците за сообраќај“; или во 114(6) како што е цитирано погоре. Новиот закон зборува само за неопходни технички услови. Нема никаде објаснување за тоа што се тие технички услови или како се определува неопходноста.

Пред да продолжиме понатаму само кратко појаснување за тие што го читаат членот 175 во делот што се наоѓа после запирката: „согласно законот за следење на комуникациите“. Ова се однесува на условите и постапката за следење на комуникациите од правна гледна точка: за кои дела може да се следи, кој издава наредба за следење, кој може да побара следење итн. На пример членот 2 од законот од 2006 година почнува со: „Никој не смее без наредба на надлежен суд да врши следење на комуникациите“. Со други зборови „согласно законот за следење на комуникациите“ не се однесува на претходниот дел од одредбата каде што се спомнуваат неопходните технички услови. Законот за следење на комуникациите воопшто не се занимава со технички услови. Формулацијата „директен и постојан“ не се појавува во тој закон. Законот за следење на комуникациите може да се прочита во Службен весник на Р. Македонија бр. 121/2006, 110/2008, 4/2009, и 116/2012.

Значи, новиот Закон за електронски комуникации создава обврска за операторите да обезбедат неопходни технички услови, но тие услови никаде не се опишани. Во членот 175(3) сепак операторите се должни да побараат техничка спецификација за опремата и интерфејсот кои што треба да ги обезбедат на нивен трошок како што е пропишано во членот 175(2). Оттука возможно е нужните технички услови да се вметнати во техничка спецификација за видот и карактеристиките на опремата и интерфејсот, а таа техничка спецификација веројатно е класифицирана. Исто така возможно е нужните технички услови да се истите од 2010: директен и постојан пристап.

Постојат ли некакви аргументи да се поткрепи оваа претпоставка? Да. Во извештајот на работната група на Европската комисија предводена од Рајнхард Прибе се вели: „Дејствувајќи врз основа на Членовите 175 и 176 од Законот за електронски комуникации, секој од трите национални провајдери за телекомуникации ја екипираат Управата за безбедност и контраразузнавање (УБК) со потребните технички апарати, овозможувајќи ѝ да ги копира директно целите нивни оперативни центри. Како последица, од практична гледна точка, УБК може директно да ги следи комуникациите, самостојно и непречено, без разлика дали е издаден или не судски налог во согласност со Законот за следење на комуникациите.“ (нагласувањето е мое) (Извештај на Прибе, 2015).

Повеќе прашања се отвараат од констатацијата на работната група на Европската комисја. Прво, врз основа на кои точно делови од членовите 175 и 176 УБК директно ги копира целите оперативни центри на телекомуникациските оператори? Да, согласно членовите 175 и 176 операторите треба да обезбедат опрема, интерфејс и технички услови, но тие не треба нужно да бидат такви што ќе овозможат директно, самостојно и непречено следење на комуникациите.

Можеби ова може делумно да се разјасни со увид во документацијата на операторите. Ако операторите постапувале законски тогаш во 2014 година требало да побараат техничка спецификација и согласно неа да обезбедат опрема, интерфејс и технички услови. Ако набавка нема, тогаш може со значајна сигурност да се тврди дека опремата набавена порано – во 2010 година или пред тоа – сега повторно е ставена во функција (ако воопшто била претходно исклучена соглсано одлуката на Уставниот суд) бидејќи техничката спецификација е еднаква. Ова може да оди во прилог на потврдување на претпоставката дека неопходните технички услови се вметнати во техничката спецификација, но во суштина, ништо не е сменето од она што Уставниот суд го прогласил за неуставно во 2010 година.

Доколку оваа претпоставка е барем и малку издржана тогаш треба да се постават уште неколку прашања: смее ли нешто како неопходни технички услови за следење на комуникации да се регулираат со нешто што е некаков подзаконски акт за техничка спецификација. Вообичаено подзаконски акти се објавуваат во службен весник, додека техничката спецификација е приватна комуникација помеѓу МВР и операторите. Како можеме да видиме дали неопходните технички мерки се во согласност со Уставот на Републиката и посебно во согласност со одлуката на Уставниот суд во врска со следењето на комуникации од 2010 година? Што можеле операторите да направат ако добиле техничка спецификација со услови кои што се забранети на ниво на закон од страна на Уставниот суд? Дали смееле да се противат? Дали повторно се решиле на премолчена согласност, патем ќарувајќи заштеди во не-набавка на опрема? Овие прашања можеби ќе бидат одговорени во истрагите на СЈО.

Знаевме дека нѐ следат и се плашевме

Во 2014 година граѓаните во анкета ги искажале нивните стравови од следењето на комуникациите (Македонски центар за европско образование, 2014). Според резултатите од анкетата дури 53% од испитаниците мислат дека македонските граѓани се плашат јавно да го искажат своето мислење, а 83% од испитаниците што мислат така, мислат и дека тоа е затоа што граѓаните се плашат од последици по нив и нивното семејство. Понатаму, речиси 64% од испитаниците сметаат дека тајните служби ги прислушуваат комуникациите на луѓето што ги сметаат за противници. И точно една година по новиот закон за електронски комуникации дознавме дека овие мислења и стравови не биле неосновани. Директниот и постојан пристап за следење на комуникации не само што постоел, туку и се користел. Во февруари 2015 (тогаш опозициската партија) СДСМ почна да објавува аудио снимки од прислушувани разговори.

Во меѓувреме, во март 2015, Уставниот суд прими иницијатива за утврдување на уставноста на членот 175 од Законот за електронски комуникации. Постапката по оваа иницијатива Уставниот суд ја поведе две години подоцна (Радио Слободна Европа, 2017). Околностите сакаа Европскиот суд за човекови права можеби да им ја олесни работата на македонските судии наоѓајќи, во случајот Роман Захаров против Русија, во декември 2015 дека руските закони што дозволуваат „директен пристап до мрежата без специфични барања до провајдерите“ се во спротивност на Европската конвенција за човекови права, чиј потписник е и Р. Македонија (Радио Слободна Европа, 2017). Но, на конечната одлука од Уставниот суд сѐ уште чекаме.

Од сето погоре може да се заклучи дека во седумгодишниот период од 2008 до 2015 што е предмет на Законот за заштита на приватноста, и веројатно предмет на истрагите на СЈО, законска дозвола за директно, самостојно и непречено следење на комуникациите имало едвај нешто повеќе од 12 месеци (јули-октомври 2010 година и февруари – декември 2014 година). Сиот останат период станува збор за некаков вид на заговор помеѓу полицијата и бизнисот. Ако тоа нѐ потсетува на дистопијата опишана во воведните слики од Лесиг, тогаш можеби можеме да бараме утеха дека, ако ништо друго, што се однесува до следењето на комуникациите Македонија е во чекор со времето. (Друга аргументација од Лоренс Лесиг за корупцијата на републиката може да се понуди за сето ова, како и за одолговлекувањето на Уставниот суд, улогата на АЕК, и сегашното непостапување на Собранието. Но за тоа, можеби, во друга прилика.)

Во 2017 Македонија има нова Влада, нов Министер за внатрешни работи и нов директор на УБК, сите дојдени на нивните позиции со цел надминување на кризата произведена од следењето на комуникации. Но, условите за директно, самостојно и непречено следење на комуникациите сѐ уште постојат. Законот за електронски комуникации може да се промени со просто мнозинство, но тој, до сега – август 2017 година, не е ни на агендата на Собранието. Техничката спецификација што ја пропишува надлежниот орган може да се промени од страна на министерот, но секако тоа и да се случи нема да знаеме бидејќи е класифицирано. Веројатно од нас се очекува да веруваме дека опремата за следење на комуникациите сега нема да се злоупотребува. Можеби сега е вистинкиот момент за повторување на анкетата на Македонскиот центар за европско образование. Можеби граѓаните мислат дека сега тајните служби не ги слушаат разговорите на оние што ги сметаат за противници. Овие прашања остануваат да бидат одговорени од општествените истражувачи.

Но, ако ја прифатиме аргументацијата на Моглен, тогаш кризата во Македонија не е навистина завршена. Според Моглен без тајност демократско владеење не е возможно бидејќи луѓето не можат да разговараат за јавните работи со оние кои што сакаат и да ги исклучат оние со кои не сакаат да разговараат; без анонимност, која што е и централна на правото на слобода на говор, не може да се спроведува демократска политика; без автономија нема слободно носење одлуки, а автономијата не може да постои без тајноста и анонимност (Моглен, 2013). И сѐ додека констатацијата од извештајот на Прибе е точна, нема тајност и анонимност во Македонија, колку и од нас да се очекува да мислиме дека овој пат опремата не работи против нас. И сѐ додека констатацијата од извештајот на Прибе е точна, во Македонија нема демократско владеење.

Оригинално објавено на ОКНО.мк на 4.8.2017: https://okno.mk/node/65779

Дополнето: Во оригиналниот текст објавен на ОКНО.мк недостасува тоа дека во планот 3-6-9 на Владата на Р. Македонија на стр. 6 се наоѓа ветување за реформа на разузнавачките служби и тоа преку: „Започнување со инклузивна дискусија во Собранието за избор на моделот за реформа на системот на следење на комуникациите“ (План на Владата, 2017), но нејасно е кога таа дебата требало да започне, т.е. дали веќе треба да е започната или не. Заради целосна слика со оваа информација требаше го дополнам претпоследниот параграф на овој текст. Овој превид е мој. Му благодарам на Миша Поповиќ на укажувањето.